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García Lema: “Más de la mitad de las constituciones provinciales consideran al niño persona humana desde la concepción”

Si alguien conoce bien los alcances de los cambios realizados en la Constitución en materia de protección de la vida es este constitucionalista de larga experiencia. Como constituyente por el justicialismo, en la Convención reunida en Santa Fe para la reforma de 1994, Alberto García Lema fue el redactor -entre otros- de un inciso del artículo 75 de la nueva Constitución.

En esta charla con Infobae, explica los alcances de esas líneas, de la inclusión de los tratados y convenciones internacionales y asegura que, de haberse concretado lo que decía ese inciso no existiría lo que llama “una nueva grieta”, de las tantas que nos dividen.

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García Lema fue secretario letrado de la Procuración General de la Nación de 1974 y 1976, procurador del Tesoro durante la primera presidencia de Carlos Menem y conjuez de la Corte Suprema de Justicia.

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A continuación, los principales conceptos vertidos en la charla y luego la entrevista completa.

CONCEPTOS DESTACADOS

Para que la inclusión de tratados y convenciones no fuera una letra vacía sino que todos esos derechos se cumpliesen, se estableció un inciso 23 que en su primera parte dice que el Congreso debe dictar medidas de acción positivas.

Concretamente, un régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y para la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Acá tenemos tres principios claros. La protección a la vida, que surge de todos los tratados anteriores. La protección a la vida del niño desde el embarazo. Y la protección a la vida de la madre. Con un régimen social y económico que debería asegurar todo esto.

Como principio general (la legalización del aborto), es inconstitucional. E incongruente con las normas del derecho civil, porque si el niño es persona desde la concepción, puede heredar o alterar el régimen sucesorio, parece ilógico que una parte del derecho diga una cosa y el derecho penal diga otra.

La libertad de la mujer sobre su propio cuerpo termina donde hay otra persona distinta de ella. Acá hay una confusión muy importante en ver al niño como una prolongación de la voluntad de la mujer y del cuerpo de la mujer.

El tratado internacional que protege a la mujer contra todas las formas de discriminación, muy progresista, no hace ninguna mención a esto; no hay una “autorización” internacional para que la mujer prive de la vida a su hijo.

Cuando los convencionales constituyentes incluyeron los tratados internacionales en la Constitución, eran las normas que se tenía a la vista, y no las opiniones de algún funcionario extranjero que, muchos años después, viene a pronunciarse sobre una ley en tratamiento.

Este principio de considerar al niño como persona humana desde la concepción está incluido en un número muy importante de constituciones provinciales, más de la mitad.

No es imposible prever una judicialización importante en todo el país. Tendremos un nuevo problema más de los tantos que ya tenemos para resolver en el plano judicial. Y aun si llegara a la Corte, ésta resuelve sobre casos en particular.

Nuestra Constitución no es laica, en el sentido que se le da actualmente; invoca a Dios como fuente de toda razón y justicia, es decir como fuente del derecho.

A la vez, establece la libertad de cultos: quiere decir que todas las iglesias, no sólo la católica, pueden plantear qué cuestiones violentan los principios de sus creencias y de su culto protegido.

LA ENTREVISTA

— Se está debatiendo por adelantado si una legalización del aborto sería o no constitucional. Usted, como protagonista de la reforma del 94, en qué parte de nuestra Constitución podemos encontrar argumentos para dirimir esta cuestión?

— En la fase final de la Convención, a unos diez días de su terminación, cuando estábamos tratando normas de derecho constitucional, es decir las que rigen todo el ordenamiento jurídico, surgió este tema. Y en el inciso 22 del artículo 75, el que dispone las facultades del Congreso, se enumeran los tratados que tienen rango constitucional, tratados generales, por ejemplo el Pacto de San José de Costa Rica, es decir la Convención Americana, las Declaraciones Universales de Derechos, y también normas específicas, como la Convención sobre los Derechos del Niño, y otra que tiene también incidencia sobre esta materia que es la relativa a evitar la discriminación de la mujer. Entonces, para que esto no fuera una letra vacía sino que todos esos derechos se cumpliesen efectivamente, se estableció un inciso 23 que en su primera parte dice que el Congreso debe dictar medidas de acción, positivas se las llama, para implementar los derechos incorporados por los tratados internacionales cuyo objeto principal es asegurar la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos establecidos en esas convenciones.

— ¿Con la inclusión de esos pactos no alcanzaba?

— En mi opinión ya estaba suficientemente claro en la propia Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica que establece la protección de la vida desde la concepción. En el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, que es un poquito más vaga en esta materia, la reserva argentina al aprobarla estableció que el niño es una persona humana desde la concepción hasta los 18 años. Aun así, como hubo debate, se buscó dejar por lo menos un hito en la Constitución sobre este tema, y que fuese aceptado por la mayoría de las bancadas. Efectivamente lo fue. El espíritu que presidió los acuerdos previos y el funcionamiento de la Convención era tratar de conseguir textos acordados en la mayor medida posible para evitar grietas en el derecho constitucional. Lamentablemente ahora tenemos un debate que viene a ser otra grieta, y muy delicada porque con un poquito de superficialidad mucha gente no se da cuenta de que estamos debatiendo sobre el derecho a la vida y a la muerte.

— ¿Que decía el inciso agregado?

— En aquel entonces tuve la oportunidad de acercar un texto para conciliar, lo traté de proyectar de un modo positivo, es decir que esto saliera por el lado de un régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, para el niño, y para la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia [N. de la R: ver el texto al pie de esta nota]. Quiere decir que acá tenemos tres principios claros. La protección a la vida que surge de todos los tratados anteriores. La protección a la vida del niño desde el embarazo. Y la protección a la vida de la madre. Y con un régimen social y económico que debería asegurar todo esto. En realidad, parte del debate actual se da porque este régimen previsto en la Constitución no se…

— No se cumple cabalmente…

— No se dictó. No se dictó por el Congreso con la suficiente envergadura todo un sistema de atención a la mujer embarazada en todos sus aspectos, sociales, económicos, psíquicos, físicos, etcétera, que hiciera que todo este cuestionamiento que existe actualmente respecto a la mortalidad de la mujer en abortos clandestinos, una circunstancia que los convencionales constituyentes intentamos evitar mediante la generación de un régimen de protección completa… Es decir, esto no debiera haber sucedido si el régimen económico y social hubiese sido claramente previsto en esta materia.

— Pese a ello, el Congreso plantea el debate del aborto, como un atajo…

— Acá hay cuestiones de principios y cuestiones de la práctica que hay que contemplar. Este tema lamentablemente viene mal desde la Cámara de Diputados porque en lugar de tenderse puentes conciliatorios para proteger al niño en situaciones de desamparo, y no hay nada más desamparado que un niño a partir del momento de la concepción y durante todo su desarrollo, se está mirando exclusivamente el problema del aborto pero no la mortalidad infantil ni los problemas que generan la miseria y las situaciones de exclusión. Es decir, se ha producido una grieta nueva con un sesgo muy marcado sobre una cuestión que debe entrar en el universo de toda la situación social y económica que afecta a las mujeres embarazadas, y luego al desarrollo del niño al niño que hay que cuidar según esta norma no solamente desde la concepción sino hasta los 18 años. Entonces me parece que hay a lo mejor una línea de posible acercamiento de las posiciones más drásticas que es poder mantener la penalización del aborto, porque es una protección general del niño en la situación de desamparo desde la gestación, pero tener un régimen que analice la situación de la mujer en forma tal que se puedan atender aquellas cuestiones sociales, económicas, psíquicas, que son las que podríamos llamar las causales de descensión de responsabilidad en el caso de un delito. Y no sentar el principio de la despenalización que es una incongruencia entre lo que establecen las normas del Código Penal con lo que establece la Constitución.

— En síntesis, como principio es inconstitucional este proyecto.

— Sí, como principio general es inconstitucional. Y además incongruente con las normas del derecho civil, porque si el niño es persona desde la concepción, puede heredar o puede alterar el régimen sucesorio y otras cuestiones propias de la personalidad, parece ilógico que una parte del derecho diga una cosa y el derecho penal diga otra. Hay que darle una congruencia a todo este sistema. Por eso el derecho constitucional la ventaja que tiene sobre los derechos en particular es que tiene una visión global de todas las ramas del derecho.

— La finalidad del proyecto es habilitarlo como una práctica médica normal.

— Claro. Y eso implica la despenalización. E implica que todo el sistema de salud, todo el sistema médico, institucional, está obligado a ello sin objeciones de conciencia de las instituciones. Otra confusión, en la que caen inclusive lo dicen algunos tratadistas que están incurriendo en un error, desde mi perspectiva constitucional, es que aquí no está en juego el derecho de la mujer de tener o no tener hijos, está en juego el límite de la libertad de la mujer a partir del momento en que hay otro ser distinto a ella que es el niño. La libertad de la mujer sobre su propio cuerpo termina donde hay otra persona distinta de ella. Acá hay una confusión muy importante en el famoso tema del aborto legalizado en las cuatro primeras semanas en que se ve al niño como una prolongación de la voluntad de la mujer y del cuerpo de la mujer. Creo que no se han advertido las consecuencias futuras de esta idea porque el niño no es propiedad de la madre, el niño es una persona independiente que se tiene que ir desarrollando como tal a medida que vaya creciendo. La idea de que la madre tiene propiedad sobre el niño en las primeras semanas, para los que conocen bien los problemas del psicoanálisis. es una idea que va a generar muchas consecuencias en el futuro, ¿no? Porque la mujer está decidiendo allí ya no solo sobre sí misma sino sobre otra persona.

— Hay un padre también, al que no se le da ningún tipo de participación, sin excepción, ni siquiera en el caso de parejas constituidas.

— Sí, ni siquiera se pide la consulta al eventual padre. Es un régimen estrictamente establecido en función de la mujer. Y lo curioso es que el tratado que protege a la mujer contra todas las formas de discriminación, otro tratado muy progresista, no hace ninguna mención sobre esto. Es decir, no hay una autorización internacional que considere que la mujer eventualmente discriminada tiene derecho de privar de la vida a su hijo.

— ¿Existe alguna convención internacional o alguna declaración de la ONU que considere el aborto como un derecho?

— No, por eso mismo señalaba esta cuestión. Puedo dar un testimonio personal de que cuando los convencionales constituyentes que incluimos estas normas y los tratados, tratamos de conciliarlos con los textos antiguos de la Constitución. Respecto a lo nuevo tuvimos en cuenta nada más que los tratados en sí. Y hay un artículo clave en la primera parte de la Constitución que establece que el derecho público argentino, cuya base es la Constitución, sigue siendo de carácter nacional. Es decir, se incorporó todo este plexo de derechos de las convenciones internacionales a una Constitución nacional que sigue estando regida por el derecho público nacional. Ahora ha salido un fallo relativamente reciente de la Corte que dejó clara esta cuestión. Ello significa que las opiniones eventualmente interpretativas o sobre ciertos casos, o la opinión de algún funcionario internacional que pueda decir alguna cosa en el debate de una ley, no estaba de ninguna manera previsto por los convencionales constituyentes cuando se incluyeron las normas que son las normas que se tuvieron a la vista, y no las opiniones individuales de alguien que muchos años después viene a pronunciarse sobre una ley que se está tratando. Cuando además toda ley, toda ley, está en un rango inferior a un tratado. Es decir, que si se considerara que esta Ley en debate modifica sustancialmente la Convención de los Derechos del Niño, con la reserva argentina de que se es persona humana desde la concepción, requeriría una mayoría de dos tercios de los miembros de ambas Cámaras para ser aprobada, no por simple mayoría.

— No estoy segura de haber entendido…

— Claro, porque no ha salido en el debate todavía. Nadie ha hecho ninguna referencia sobre esto, y es una cuestión que debe ser examinada: si se modificara la Convención Americana del Pacto de San José de Costa Rica o la Convención de los Derechos del Niño por una norma que resultara que colisiona con ellas, sería una norma inconstitucional. Y si se la quiere hacer constitucional tendría que modificarse el rango constitucional acordado a esas normas. Y para modificar el rango constitucional asignado a esas normas se requieren dos tercios de los miembros totales de ambas Cámaras. Porque ahí ya no se está discutiendo si una norma es o no constitucional sino que se están modificando los términos del tratado incorporado con rango constitucional.

— Claro, entiendo.

— Es algo que concierne a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, pero como no fue consultada. Ahora sí va a intervenir la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado.

— ¿Hay constituyentes del 94 en el Congreso?

— No tantos. Sí hay dos jueces de la Corte Suprema, que son los doctores (Juan Carlos) Maqueda y (Horacio) Rosatti, que fueron destacados convencionales constituyentes.

— Los diputados y senadores que juran por la Constitución al asumir su banca, no parecen conocerla.

— Sí. Y hay algo más que tampoco ha tenido mucha divulgación en los medios. Que este principio de considerar al niño como persona humana desde la concepción está incluido en un número muy importante de constituciones provinciales. Más o menos más de la mitad de las provincias argentinas tienen esa norma. Quiere decir que cuando los convencionales constituyentes modificaron las Constituciones provinciales con posterioridad a la reforma del 94 tomaron la interpretación de que el niño es persona desde la concepción, y lo incluyeron en las Constituciones. Con lo cual, parecería que muchos legisladores que provienen de provincias no han tomado mucho en cuenta lo que dicen las propias Constituciones de los provincias de las que representan. Y ahora toca al Senado…

— Si la Corte Suprema dijera que esto es constitucional, ¿qué pasaría con las provincias?

— En primer lugar esperemos que se llegue a algún tipo de solución en el plano legislativo y no ahondar grietas en el país. Pero ante todo, si esta ley se llegara a aprobar, van a intervenir tribunales de prácticamente todo el país porque la aplicación e interpretación de los Códigos es materia de los jueces provinciales. O de la Nación en la Ciudad de Buenos Aires. Es decir, en cuanto a interpretación del Código Penal, esto en principio no es materia federal. Y el cuestionamiento de constitucionalidad se hará, con lo cual no es imposible prever una judicialización importante en todo el país. Quiere decir que tenemos un nuevo problema más de los tantos que tenemos para resolver en el plano judicial. Y aun así, si llegara a la Corte, ésta resuelve un caso en particular. Y aunque siente opiniones generales, son declaraciones que pueden tener un cierto camino conductor para otros tribunales pero siempre se refieren a casos individuales. No es como en el derecho americano, y en general anglosajón, donde cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos dicta una sentencia en principio es de cumplimiento obligatorio para todas las instancias judiciales hasta tanto sea modificada por otra sentencia. Ese no es el régimen de nuestro país.

— ¿Ampara la Constitución la objeción de conciencia?

— Con el principio de la libertad de cultos. La pregunta me permite señalar una cuestión que también está en debate en este momento; nuestra Constitución no es una Constitución laica, en el sentido que se le da actualmente; es una Constitución que invoca a Dios como fuente de toda razón y justicia, es decir a Dios como fuente del derecho. A la vez establece la libertad de cultos: quiere decir que todos los cultos son libres de ejercer su actividad y por lo tanto dentro de la libertad de cultos, y no me refiero sólo a la Católica sino a todas las Iglesias, pueden establecer cuáles son aquellas cuestiones que violentan directamente los principios de sus creencias y de su culto protegido.

[Inciso 23 del art. 75 de la CN (2a parte): Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.]

(Infobae.com)

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